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体质养生

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所谓脱免逮捕,必已着手于窃盗或抢夺行为之实行,因他人欲对之加

  • 发表时间:2019-05-26 21:51
  • 来源:未知
裁判字号:99年上诉字第2022号 案由摘要:强盗等 裁判日期:民国100年04月07日 资料来源:司法院 相关法条:中华民国刑法第321条(100.01.26) 刑事诉讼法第159、159-1、159-2、159-3、159-4、159-5、299、300、364、369条 (99.06.23) 军事审判法第5条(95.06.14) 中华民国刑法第2、28、38、277、321、329、330条(98.06.10版) 要  旨:刑法第329条所定因脱免逮捕而当场施以强暴胁迫,以强盗论者,係指 窃盗事发后,因发现之人欲加逮捕,行为人为脱免逮捕而当场施以强暴胁 迫;苟窃盗犯行尚未被发现,或虽经发现而对方并无逮捕举动,行为人纵 即施以强暴胁迫者,则不能论以準强盗罪;又所谓脱免逮捕,必已着手于 窃盗或抢夺行为之实行,因被害人或其他人欲对之加以逮捕,为脱免其逮 捕而当场施以强暴、胁迫者,始足当之。倘无逮捕行为,仅因遭人发现即 施以强暴、胁迫,应视其情形论以他罪外,尚不能以强盗论。 (裁判要旨内容由法源资讯整理) 台湾高等法院高雄分院刑事判决    99年度上诉字第2022号 上 诉 人 即 被 告 陈义钦 选任辩护人 谢国允 律师 上 诉 人 即 被 告 陈家钦 义务辩护人 周振宇 律师 上列上诉人因强盗等案件,不服台湾高雄地方法院99年度诉字第 1202号中华民国99年11月18日第一审判决(起诉案号:台湾高雄 地方法院检察署99年度侦字第7312号),提起上诉,本院判决如 下: 主文 原判决关于附表犯罪事实栏一、(四)所示之结伙、携带兇器强盗 部分撤销。 陈义钦、陈家钦犯结伙、携带兇器窃盗罪,陈义钦处有期徒刑壹 年肆月;陈家钦处有期徒刑壹年贰月。 扣案玩具手枪壹支没收。 事实 一、陈义钦、陈家钦与姓名年籍不详、绰号「成仔」之成年男子 ,结伙3人,共同基于意图为自己不法所有之犯意联络,于 民国98年9月8日下午1时30分许,由陈义钦驾驶其与陈家 钦共同窃得之车号0000-00自小客车(该窃盗部分业经原审 判刑确定),内留有客观上具危险性可供兇器使用为钢铁材 质铸成长约70公分之开山刀一把,并由陈义钦随身携带均为 其所有客观上如用以敲打人体仍足对人之生命、身体及安全 构成威胁,而具危险性可供兇器使用之枪身、枪管均属铁质 金属材质、重量672.42公克之非管制枪械玩具手枪一把及击 破器1支,搭载陈家钦、「成仔」,至高雄市三民区○○○ 路「光之塔公园」旁停车场,见车牌号码0000-00自小客车 停在该处无人看管,认有机可乘,陈家钦、「成仔」乃留在 车上把风,而推由陈义钦持上开击破器击破车窗,窃取杨宗 宪所有装设于上开汽车内价值约新台币6000元之汽车卫星导 航机1台,得手后因见吴维宏在现场遛狗并吹口哨唤狗,误 以係对其等叫骂,陈义钦先持上开玩具空气手枪1支(枪枝 编号:00000000000号,经高雄市政府警察局98年11月27 日高县警鉴字第0980090609号枪弹鉴定书鉴定结果认不具杀 伤力)作势对吴维宏开3枪,并向吴维宏称「你在看三小( 台语)」及要求吴维宏道歉,陈家钦复驾车作势冲向吴维宏 ,前开举动引起吴维宏不满,吴维宏遂上前打开渠等驾驶车 辆之后座车门欲将陈义钦拉下车,陈义钦亦因此暴怒,愤而 叫当时坐在副驾驶座之「成仔」将置于车上之该开山刀递交 给伊,由陈义钦持该开山刀下车,吴维宏见状便转身逃逸, 陈义钦仍持刀砍向吴维宏背部,致吴维宏之背部受有撕裂伤 11(长)×1(深)公分之伤害(伤害部分已撤回告诉), 待陈义钦返回车号0000-00自小客车后座,陈家钦即驾车扬 长而去。嗣吴维宏报警处理,为警循线于98年11月11日晚上 11时15分许,在高雄市○○区○○路586号巷口,将正欲驾 乘已报失窃车号0000-00自用小客车(但悬挂失窃车牌0000 -00)离开之陈家钦、及当时服役中之陈义钦予以逮捕,并 在该车前座扣得上开玩具空气手枪1支及失窃之车牌等物, 而查获上情。 二、案经吴维宏诉由高雄市政府警察局三民第一分局报请台湾高 雄地方法院检察署检察官侦查起诉。 理由 壹、程序部分: 一、按犯罪在任职服役前,发觉在任职服役中者,依本法追诉审 判。但案件在追诉审判中而离职离役者,初审案件应移送该 管第一审之法院,上诉案件应移送该管第二审之法院审判, 军事审判法第5条第1项定有明文。兹查,本件被告陈义钦 于98年9月8日犯上开结伙携带兇器窃盗罪时,係尚未入伍 服兵役,而于98年11月11日经警查获时,已係现役军人乙节 ,业据其于警询时自承明确,有其警询调查笔录之职业栏记 载「军人」、「现役军人」在卷可稽(见侦二影卷第9页背 面、第10页背面),并有被告陈义钦之全户户籍资料及个人 兵籍资料查询结果表各1份在卷可佐(见侦一卷第60页、本 院卷第136页),是其犯本件之罪係在任职服役前,而发觉 则在任职服役中之事实,固堪予认定。惟被告陈义钦因当时 经查获另案窃盗罪而即受羁押,并经检警带案追查其他案件 ,迄至99年6月3日始侦查终结起诉移送于原审审理,有台 湾高雄地方法院检察署起诉移送函在卷可按(见原审审诉卷 第1页),而被告陈义钦于该期间因另案羁押,乃经国防部 后备司令部于98年12月3日以其受羁押之原因予以停役,并 填发停役令在案,此有国防部后备司令部98年12月3日国后 人管字第0980008024号令附卷可参(见本院卷第137页)。 从而,揆诸前揭案件在追诉审判中而离职离役者,初审案件 应移送该管第一审之法院之规定,被告陈义钦当时既已因停 役而丧失军人身分,则台湾高雄地方法院检察署检察官于终 结侦查后,即向原审起诉并予移送审理,于法即无不合,首 予叙明。 二、次按被告以外之人(包括证人、鉴定人、告诉人、被害人及 共同被告等)于审判外之言词或书面陈述,除法律有规定者 外,不得作为证据,刑事诉讼法第159条第1项定有明文。 又该等之人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所 为之陈述,与审判中不符时,其先前之陈述具有较可信之特 别情况,且为证明犯罪事实存否所必要者,得为证据,刑事 诉讼法第159条之2亦有明文规定。而所谓而所谓「被告以 外之人于司法警察调查中所为之陈述,与审判中不符时」之 要件,係指被告以外之人于审判中,曾以证人身分依法定程 序,已到场具结陈述,并接受被告之诘问,而其陈述与先前 在警询中所为之陈述不符时而言;如被告以外之人未于审判 中,以证人身分依法定程序,到场具结陈述,并接受被告之 诘问,其于警询中所为之陈述,纵具有特别可信之情况,且 为证明犯罪事实存否所必要者,仍不符上开规定,不得依该 规定採为断罪之依据。经查,上开证人陈玉弘除于警询时检 举被告陈家钦与陈义钦共组强盗、窃盗集团,并拥枪自重外 ,就本件犯罪事实均未于检察官侦查中及原审审理中到庭具 结作证。是揆诸前揭规定,上开陈玉弘于警询之陈述,自无 证据能力。 三、被告以外之人于审判外之陈述,虽不符刑事诉讼法第159条 之1至第159条之4之规定,而经当事人于审判程序同意作 为证据,法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之情况,认 为适当者,亦得为证据,同法第159条之5第1项有明文规 定。兹查本判决所引用关于陈述之卷证资料,除原已符同法 第159条之1至第159条之4规定及法律另有规定等传闻法 则例外规定,而得作为证据外,其余关于陈述之卷证资料, 业经当事人于本院準备程序时,表示对本判决所引本属传闻 证据部分,均同意作为证据。本院斟酌上开证据并无违法取 得之情事,亦无证明力明显过低之情形,认为作为认定本件 被告有无犯罪之证据亦属适当,是均得採为本件论断之证据 。至被告陈家钦固于本院审理中独具答辩状就本件所引用之 文书证据(警询笔录、侦讯笔录),均主张全部排除其「证 据能力」云云(见本院卷第71-72页答辩状),惟稽之其于 本院準备程序时,与其选任辩护人除就证人陈玉弘于警询时 时陈述表示为无证据能力外,其余均同意作为证据而不争执 证据能力,有该準备程序笔录在卷可凭(见本院卷第60页) ,且嗣后于本院审判期日就各项有关之文书证据提示并告以 要旨时,均一再表示没有意见而未就该等文书证据之证据能 力加以争执,此亦有本院该日之审判笔录在卷可参(见本院 卷第120-125页),足见其上开独自具状所陈全部否认所有 文书证据之「证据能力」当係对于证据「证明力」之误解, 尚难认其係就该全部之文书证据予以否认其证据能力,附此 叙明。 贰、实体方面: 一、讯据上诉人即被告陈义钦、陈家钦对于上开事实,均坦认不 讳(见本院卷第55页、第113页),核与证人即被害人杨宗 宪、吴维宏所述相符(见侦一卷第16-17页;第18-24页、 第79-81页、原审审诉卷第46-47页、原审诉字卷第42背面 -49页),复有车号0000-00为警採证照片12张、扣押笔录 、目录表及被害人吴维宏之高雄市立联合医院诊断书1纸、 病历1份在卷可参(侦一卷第49-54页、第43-45页、第59 页、本院卷第97-104页)。是足认被告二人上开自白与事实 相符,而堪以採信。从而,被告二人与绰号「成仔」之成年 人所为本件结伙携带兇器窃盗罪之犯行,事证明确,洵堪认 定,应依法论科。 二、被告行为后,刑法第321条已于100年1月26日修正公布施 行,修正后之新法刑度为6月以上,5年以下有期徒刑,得 併科新台币10万元以下罚金,而修正前之旧法刑度则仅为6 月以上,5年以下有期徒刑,依刑法第2条第1项予以两相 比较结果,自係适用旧法对被告有利。爰依被告2人行为时 之刑法论处之。 三、按刑法第321条第1项第3款之携带兇器窃盗罪,係以行为 人携带兇器窃盗为其加重条件,此所谓兇器,其种类并无限 制,凡客观上足对人之生命、身体、安全构成威胁,具有危 险性之兇器均属之,且祇须行窃时携带此种具有危险性之兇 器为已足,并不以携带之初有行兇之意图为必要,最高法院 79年台上第5253号判例足资参照。经查,被告陈义钦、陈家 钦2人于窃盗时係由被告陈义钦持携带之击破器1支行窃, 已据被告陈义钦迭于原审及本院审理中供承在卷(见原审诉 字卷第48页、本院卷第56页),而该击破器既能瞬间使汽车 车窗玻璃破碎,自属质地坚硬之製品无疑;另当时置于车上 之开山刀一把为钢铁材质铸成,长约70公分乙节,业据被害 人吴维宏于原审审理时指陈在卷(见原审诉字卷第46页), 且确已将其背部砍伤如上所述;至被告陈义钦持以对吴维宏 开枪挑衅威吓之非管制枪械玩具空气手枪,该枪身、枪管均 属铁质金属、重量672.42公克,亦经本院于审判期日当庭勘 验属实(见本院卷第114页勘验结果),如持之用以敲打人 体仍足对人之生命、身体及安全构成威胁。是揆诸前揭判例 意旨,上开击破器1支、开山刀1把及玩具手枪1支均属客 观上足对人之生命、身体、安全构成威胁,具有危险性之兇 器之事实,亦至堪认定。又刑法第321条第1项第3款之携 带兇器窃盗罪,係以行为人携带兇器窃盗为其加重条件,只 要于窃盗时携带兇器,即构成加重窃盗罪名,因立法所规範 者为携带兇器窃盗即属于加重条件,而不以取出兇器犯之为 必要,亦不以携带之初有持以行兇之意图为限,有最高法院 94年台上第3149号判决意旨可资参考。则被告陈义钦持携带 之击破器1支行窃固无论矣,而当时已置放车内为被告等人 随时均可触及取出之开山刀1把及为被告陈义钦携带之玩具 手枪1支,依当时被告2人伙同「成仔」行窃之情形,自亦 与上开所规定之携带要件相符。是核被告陈义钦、陈家钦2 人所为,係犯修正前刑法第321条第1项第3款、第4款结 伙携带兇器窃盗之加重窃盗罪。公诉意旨认被告2人前开犯 行,係为脱免逮捕而当场施强暴致被害人吴维宏难以抗拒, 应依刑法第329条、第330条之加重强盗罪论处,尚有未合 (详下理由),惟起诉有关窃盗之社会基本事实相同,应予 变更起诉所引法条。被告2人与绰号「成仔」之成年人间, 就上开加重窃盗之犯行,有犯意联络、行为分担,均为共同 正犯。 四、又按刑法第329条所定因脱免逮捕而当场施以强暴胁迫,以 强盗论者,係指窃盗事发后,因发现之人欲加逮捕,行为人 为脱免逮捕而当场施以强暴胁迫之谓;苟窃盗犯行尚未被发 现,或虽经发现而对方并无逮捕举动,行为人纵即施以强暴 胁迫者,则不能论以準强盗罪;且该条之窃盗以强盗论者, 係以窃盗者因防护赃物、脱免逮捕或湮灭罪证而当场施强暴 、胁迫为要件,是行为人须以实施强暴、胁迫为手段,以达 防护赃物、脱免逮捕或湮灭罪证之目的,始属相当,如欠缺 此项手段、目的关係,即难以本罪相绳。再者,窃盗或抢夺 ,为脱免逮捕,而当场施以强暴、胁迫者,依刑法第329条 之规定以强盗论。所谓「脱免逮捕」,必已着手于窃盗或抢 夺行为之实行,因被害人或其他人欲对之加以逮捕,为脱免 其逮捕而当场施以强暴、胁迫者,始足当之。倘无逮捕行为 ,仅因遭人发现即施以强暴、胁迫,应视其情形论以他罪外 ,尚不能以强盗论,业经最高法院着有84年台上第5882号、 95年台上第5468号、89年度台上字第4281号、97年度台上字 第6811号判决要旨足资参照。经查,本件被告2人窃取上开 汽车卫星导航机得手后,因疑为在场遛狗之吴维宏对其等叫 骂,始由被告陈义钦持上开玩具空气手枪对吴维宏作势开3 枪,怒喝「你在看三小(台语)」及要求吴维宏道歉,被告 陈家钦亦驾车作势冲向吴维宏,嗣被告陈义钦复愤而向坐在 副驾驶座之「成仔」取得开山刀砍伤吴维宏背部,致受有撕 裂伤11(长)×1(深)公分之伤害等情,固业据被告2人 供承不讳,且与证人吴维宏于侦讯时证称:当时我在光之塔 旁停车场遛狗,我习惯让狗自己走,我在车上抽菸,有1辆 银灰色自小客车进来停车场并倒车、音乐放很大声、翻引擎 盖加水,刚好我的狗走到那台车旁,后来狗走回来,那群人 準备开车离开,有1个在后座的人就拿枪对我开3枪还说「 你在看三小」、要我道歉,因为我知道是空气枪就不理他, 然后驾驶开车要冲撞我,我闪过时看到有汽车音响在后座, 听到后座的人叫副驾驶座的人拿刀给他,后座的人就拿刀下 车对我的右肩挥砍1刀,驾驶又企图冲撞我1次等语(侦一 卷第79-81页),及于原审审理时证称:我在遛狗时,看到 有1台车倒车引起我的注意,我坐在我的机车上、距离他们 约15至20公尺,刚好我的狗走到该处,所以我的视线範围都 看得到,我心里已经有怀疑,原本想离开再报警、不要在现 场冲突,所以我吹口哨将狗唤回,他们準备离开并开车到我 的机车旁,后座的人(指陈义钦)对我持枪射击,我有听到 瓦斯啵、啵的声音就知道是玩具枪,他还问「你在看三小」 ,我跟他说「我没有在看你,我在看我的狗」,驾驶(指陈 家钦)有往我这边冲撞的意图,我因一肚子火就打开副驾驶 座后面的车门,结果听到他叫副驾驶座的人把刀子拿出来, 就拿刀子下车砍我的右肩等语明确(见原审诉字卷第43-46 页)亦大致相符,是上开事实,固堪以採信。惟参诸上开吴 维宏所陈:坐在后座的人拿枪对伊开3枪,还说「你在看三 小」、要伊道歉;伊心里有怀疑,原本想离开再报警、不要 在现场冲突,所以我吹口哨将狗唤回,另有人欲开车往伊这 边冲撞的意图,伊因一肚子火就打开副驾驶座后面的车门等 语,足见吴维宏当时见状係欲将其所遛之狗叫回,始与被告 等人发生冲突,且原本即想离开而无欲在当场对之加以逮捕 之意甚明,而再稽之其于原审结证时所述:「我原本想离开 后再报警,因为我不想现场起冲突,他们有三人,我只有一 人,他们又开车,可随时撞死我,我没那幺笨」(见上开卷 第44页)、「到最后我确定他们有要偷窃,我不想待在现场 ,我怕他们会对我怎样,且他们是三人,因此想等他们离开 后报警」(见上开卷第46页及背面)、「因为刚才在庭上他 们讲得像是我企图要跟他们冲突,我当时只是想把我的狗唤 回来,我从头到尾都不想跟他们正面冲突,否则我不会急于 把狗唤回来。」(见上开卷第49页)等语,益足认证人吴维 宏在当场始终并无欲对被告2人加以逮捕之意思至为明确, 而事后会与被告2人发生冲突,及有欲将车门打开之举动, 亦係因彼此发生冲突后气愤所致,亦非基于逮捕意思而为逮 捕被告等人之行为。是揆诸前揭说明,显见被告陈义钦纵持 玩具枪对吴维宏开枪示警、又持开山刀砍伤其背部,及被告 陈家钦开车冲撞等情,要均非属脱免逮捕之行为,应已堪认 定。被告2人就此所辩,非无可採。从而,公诉意旨认被告 2人前开犯行,係为脱免逮捕而当场施强暴致被害人吴维宏 难以抗拒,应依刑法第329条、第330条之加重强盗罪论处 ,容有未合。另公诉意旨所指与此具有想像竞合犯之裁判上 一罪关係之刑法第277条第1项普通伤害罪部分,业经告诉 人吴维宏于原审审理时撤回告诉在案(见原审审诉卷第47页 ),依法本应为不受理之谕知,惟公诉人係认被告2此部分 ,与上开部分具有想像竞合犯之裁判上一罪关係,故不就此 部分另为不受理之谕知,附此叙明。 五、原审未遑详查,遽以论处被告2人加重强盗罪,自有未恰。 被告2人执此为上诉意旨,指摘原判决不当,非无理由,自 应由本院将原判决关于上开部分撤销改判。爰审酌被告2人 正值青壮年,身心健全,不思循正当途径取得财物,有计画 性窃取他人财物,甚至结伙携带兇器犯之,殊不足取,且因 其行窃时携带兇器,不仅危害社会治安,对于行窃地周遭之 人亦具潜在威胁危害性,恶性非轻,而犯罪过程係由被告陈 义钦为主要下手实施者之分担情节,惟念被告2人于警、侦 、审程序犹知坦承犯行之犯后态度,并考量渠等本件犯行之 被害人损失财物价值,暨斟酌其等犯罪动机、手段等一切情 状,分别就其2人所犯上开之罪量处如主文第2项所示之刑 ,以资惩儆。又扣案之玩具手枪1支,係被告陈义钦所有之 物,为供其等携带犯本件加重窃盗罪所用,基于共同正犯连 带负责之法理,应予宣告没收。至击破器1支及开山刀1把 ,既均未扣案,为免执行困难,且开山刀亦经被告2人均否 认为其等或共犯「成仔」所有之物,爰不併予宣告没收。 据上论断,应依刑事诉讼法第369条第1项前段、第364条、第 299条第1项前段、第300条,修正前刑法第321条第1项第3 款、第4款,刑法第2条第1项前段、第28条、第38条第1项第 2款,判决如主文。 本案经检察官方娜蓉到庭执行职务。 中华民国100年4月7日 刑事第三庭审判长法官庄崑山 法官吴进宝 法官庄松泉 以上正本证明与原本无异。 本件判决被告不得上诉。 检察官如不服本判决应于收受本判决后10日内向本院提出上诉书 状,其未叙述上诉理由者,并得于提起上诉后10日内向本院补提 理由书状(均须按他造当事人之人数附缮本)「切勿逕送上级法 院」。 中华民国100年4月7日 书记官叶淑华 附录本件判决论罪科刑法条: 行为时中华民国刑法第321条第1项第3款、第4款 犯窃盗罪而有左列情形之一者,处6月以上、5年以下有期徒刑 : 三携带兇器而犯之者。 四结伙三人以上而犯之者。
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