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不完全给付,係指债务人向债权人或其他有受领权人提出之给付,不

  • 发表时间:2019-05-26 19:00
  • 来源:未知
裁判字号:104年上易字第486号 案由摘要:损害赔偿 裁判日期:民国104年10月30日 资料来源:司法院 相关法条:民法第193、229、254、258、259、260、263、277、549条(104.06.10) 民事诉讼法第78、255、276、446、447、449条(104.07.01) 消费者保护法第22条(104.06.17) 要  旨:民法第227条所谓不完全给付,係指债务人向债权人或其他有受领权人 提出之给付,不符合债务本旨而言,其型态有瑕疵给付及加害给付两种。 倘债务人尚未提出给付,自与不完全给付之要件不合,要无成立不完全给 付之余地。 (裁判要旨内容由法源资讯整理) 台湾高等法院民事判决104年度上易字第486号 上诉人胡赋辉 诉讼代理人温令行律师 张佳雯律师 被上诉人东南亚人力资源管理顾问有限公司 法定代理人陈慧铃 诉讼代理人陈秉怡律师 朱子庆律师 複代理人蔡钧杰律师 上列当事人间请求损害赔偿事件,上诉人对于中华民国104年3月 31日台湾台北地方法院104年度北诉字第2号第一审判决提起上诉 ,并为诉之追加,本院于104年10月27日言词辩论终结,判决如 下: 主文 上诉及追加之诉均驳回。 第二审及追加之诉诉讼费用由上诉人负担。 事实及理由 壹、程序部分 一、按于第二审为诉之变更或追加,非经他造同意,不得为之。 但请求之基础事实同一者,不在此限,民事诉讼法第446条 第1项但书、第255条第1项第2款分别定有明文。查上诉人于 原审主张两造于民国101年10月30日签订「雇主委任跨国人 力仲介招募聘僱从事就业服务法第四十六条第一项第八款至 第十款规定工作之外国人契约」(下称系争契约),约定由 被上诉人代为招募一名外籍看护,然被上诉人未依约引进外 籍看护,致上诉人受有损害,爰依系争契约第7条第5项第2 款约定及民法第277条第1项规定,求为命被上诉人给付新台 币(下同)953,920元本息。嗣于本院审理时,上诉人主张 系争契约签订后,其已给付3,000元予被上诉人,如系争契 约已经合法解除,被上诉人应返还3,000元本息,追加民法 第259条为请求权基础等情(见本院卷第73-74、100-101页 ),经核上诉人而追加之新诉及诉讼标的,与旧诉之基础事 实同一,均係本于系争契约有所请求,是上诉人所为之追加 ,合于上开规定,纵被上诉人不同意,亦应准许之。 二、次按「当事人不得提出新攻击或防御方法。但有下列情形之 一者,不在此限……三、对于在第一审已提出之攻击或防御 方法为补充者」、「未于準备程序主张之事项,除有下列情 形之一者外,于準备程序后行言词辩论时,不得主张之:一 、法院应依职权调查之事项。二、该事项不甚延滞诉讼者。 三、因不可归责于当事人之事由不能于準备程序提出者。四 、依其他情形显失公平者」,民事诉讼法第447条第1项但书 第3款、第276条第1项分别定有明文。上诉人于準备程序后 提出上证一、二(本院卷第82-83页),该等证物核属对于 在第一审已提出之攻击或防御方法为补充,且符合同法第27 6条第2项但书第2、4款,业据上诉人释明在卷(本院卷第74 页),均应准上诉人提出该等证物。 贰、实体部分: 一、上诉人起诉主张: ?伊母亲即诉外人胡张旭昇患有退化性脑病变疾病,致智能退 化、全身瘫痪,无法自行饮食及行动,需专人二十四小时照 顾,两造遂于101年10月30日签订系争契约,约定伊将所需 文件与资料(包含101年10月12日所申请之伊母亲巴氏量表 )交予被上诉人,由其代为招募一名外籍看护。然其未依约 于101年12月31日前为伊引进外籍看护Sefa,伊自102年1月1 日起至103年12月31日止计731日,以聘顾一般看护一日费用 为2,000元计,扣除伊本应支付外籍看护薪资每月21,170元 ,计受有953,920元之损害。爰依系争契约第7条第5项第2款 约定及民法第277条第1项规定,求为命被上诉人如数给付, 及其中277,810元自起诉状缮本送达翌日即102年8月14日起 、其余676,110元自民事準备状?收受翌日即104年1月14日 起,均至清偿日止,加计法定迟延利息之判决,并愿供担保 请准宣告假执行。 ?另于本院补充:系争契约签订后,伊已给付3,000元予被上 诉人,如系争契约已经合法解除,被上诉人应返还3,000元 本息,爰追加民法第259条为请求权基础,请求被上诉人如 数给付云云。 二、被上诉人则以:上诉人家庭曾遭投诉不当解雇之前例,印尼 方面拒绝Sefa入境台湾为上诉人及其妹即诉外人胡赋华任看 护工作,伊未能履约非可归责于伊,上诉人以伊未履行系争 契约提起本件损害赔偿之诉,于法无据。纵Sefa无法入境与 伊有关,然上诉人原可另聘其他外籍看护无须本人看护,且 其以每日2,000元计算费用亦属过高。又两造未约定伊应仲 介外籍看护之确定期限,网站介绍之内容,非构成系争契约 约定履行给付之确定期限,上诉人以102年1月1日为迟延损 害赔偿责任之起算时点,于法不合。再者,伊自始至终皆未 实际收取上诉人所给付之任何费用,故上诉人请求伊返还 3,000元,显无理由等语,资为抗辩。 三、原审驳回上诉人之请求,上诉人提起上诉,并为诉之追加, 上诉声明: ?原判决废弃。 ?被上诉人应给付上诉人953,920元,暨其中277,810元自起 诉状缮本送达翌日即102年8月14日起,其余676,110元自 民事準备状?收受翌日即104年1月14日起,均至清偿日止 ,按年息5%计算之利息。 ?追加声明:被上诉人应给付上诉人3,000元,及自104年10 月28日起至清偿日止,按年息5%计算之利息。 被上诉人答辩声明:上诉及追加之诉均驳回。 四、两造不争执之事实: ?两造于101年10月30日签订「雇主委任跨国人力仲介招募聘 僱从事就业服务法第四十六条第一项第八款至第十款规定工 作之外国人契约」即系争契约,其中约定: 1.第5条第5项:「甲方(即上诉人,下同)委託乙方(即被上 诉人,下同)办理聘僱外国人事宜,如于完成招募引进或接 续聘僱手续前,甲方欲与乙方终止委任契约,甲方应于7日 前以书面通知乙方,并不得要求退还已支出之费用」。 2.第7条第2项、第5项第2款:「甲方或乙方得随时终止契约, 契约之终止应以书面通知他方。但于完成招募引进或接续聘 僱手续前欲终止契约,应于7日前以书面通知他方」、「违 约之损害赔偿事宜:……(二)甲、乙双方就契约所生义务 之不履行或迟延履行,而致他方受有损害时,应负损害赔偿 责任」(见原审卷第6-7页)。 ?上诉人于102年3月21日委由律师寄发台北北门邮局第829号 存证信函予被上诉人谓:请被上诉人于文到5日内出面与上 诉人协商有关上诉人、胡赋辉女士间委请被上诉人仲介外籍 家庭看护事宜之纠纷,否则上诉人、胡赋辉女士不排除依法 诉诸法律途径,……因上诉人之母亲亦有聘请外籍家庭看护 之需求,经双方同意后,被上诉人另为上诉人招募符合上诉 人母亲需求之家庭看护,并于101年10月30日订立仲介契约 ,惟被上诉人迄今为止均未依约续行引进手续,经上诉人多 次出面协调未果,被上诉人竟以不得要求遣返前揭本人父亲 之看护,并同意转换雇主为条件,方进行上诉人母亲聘用看 护之引进行为,被上诉人前揭列为条件之不当行径,已致胡 赋华及上诉人只得先支出较高费用聘僱其他本国籍看护照顾 父亲及母亲,已造成胡赋华及上诉人之不便及违约损害。为 此,委请律师发函催告,如被上诉人未于文到5日内出面协 商就胡赋华女士聘用外籍家庭看护乙事后续如何处理,并为 上诉人续行引进上诉人所同意之外籍家庭看护,胡赋华女士 及本人将解除或终止与被上诉人间之仲介契约,并分别依仲 介契约第7条第5款第1目及第2目规定请求一切因此而生之损 害赔偿等语(见原审卷第9-11页)。 ?被上诉人于102年3月28日以台北光复邮局第412号存证信函 回覆上诉人谓:因胡赋华聘僱之外佣,无故要被遣送离境, 外佣向印尼驻台办事处投诉,印尼办事处不让未入境之女佣 入境,非被上诉人不愿意做这一笔生意等语(见原审卷第12 页)。 ?上诉人于102年6月21日委由律师寄发台北北门邮局第2643号 存证信函予被上诉人谓:上诉人于文到之日解除(终止)与 被上诉人于101年10月30日所签订之仲介契约,……本件无 论基于民法第229条前段及第254条规定,或系争契约第7条 第2项之约定,上诉人均得解除或终止本仲介契约,故委请 律师发函等语(见原审卷第15-16页)。 五、上诉人主张被上诉人未依系争契约之约定,至迟于101年12 月31日前为其引进外籍看护Sefa,致其自102年1月1日起至 103年12月31日止,计受有953,290元之损害,另如认系争契 约已经合法解除,被上诉人亦应返还3,000元,爰依系争契 约第7条第5项第2款约定、民法第277条第1项及第259条之规 定,请求被上诉人如数给付云云,惟为被上诉人所否认,并 以前揭情词置辩,则本件争点厥为:?上诉人依系争契约第 7条第5项第2款约定,请求被上诉人赔偿损害,是否有理由 ??上诉人依民法第227条第1项依关于给付迟延之规定,请 求被上诉人赔偿损害,是否有理由??上诉人请求被上诉人 赔偿?自102年1月1日起至102年7月31日止,共计213日期间 ,受有277,810元之损害,及?自102年8月1日起至103年12 月31日止,共计518日期间受有676,110元之损害,是否有理 由??上诉人依民法第259条之规定,请求被上诉人返还 3,000元,是否有理由?兹分述如下: ?上诉人依系争契约第7条第5项第2款约定,请求被上诉人赔 偿损害,为无理由: 1.上诉人已依系争契约第7条第2项之约定,合法终止系争契约: ?按当事人终止契约,须有终止权,终止权有基于法律规定 而生者(法定终止权),有基于当事人约定而生者(约定 终止权)。约定终止权之行使方法,应依契约当事人之约 定,如未约定,依民法第263条準用同法第258条之规定, 得由一方向他方当事人以意思表示为之(最高法院101年 度台上字第232号裁判要旨参照)。 ?查系争契约第7条第2项约定:「甲方或乙方得随时终止契 约,契约之终止应以书面通知他方。但于完成招募引进或 接续聘僱手续前欲终止契约,应于7日前以书面通知他方 」,另上诉人于102年6月21日委由律师寄发台北北门邮局 第2643号存证信函予被上诉人谓:上诉人于文到之日解除 (终止)与被上诉人于101年10月30日所签订之仲介契约 ,……本件无论基于民法第229条前段及第254条规定,或 系争契约第7条第2项之约定,上诉人均得解除或终止本仲 介契约,故委请律师发函等语(见原审卷第15-16页), 均如前述,準此,上诉人既以前揭书面之存证信函向被上 诉人主张依系争契约第7条第2项之约定,为终止系争契约 之意思表示,且该存证信函已送达被上诉人,复为被上诉 人所不争执(见本院卷第50页),则系争契约已经上诉人 合法终止一节,应堪认定。至上诉人于前揭存证信函中同 时主张依民法第229条前段及第254条规定解除系争契约部 分,因被上诉人并不负迟延责任(理由详后述),是上诉 人本于上开规定为解除系争契约之意思表示,显非适法, 自不生解除之效力。 2.系争契约未约定被上诉人应履行仲介外籍看护义务之期限, 迄上诉人终止系争契约之时止,上诉人均未定期催告被上诉 人履行,被上诉人自不负迟延责任: ?按给付无确定期限者,债务人于债权人得请求给付时,经 其催告而未为给付,自受催告时起负迟延责任;又契约当 事人之一方迟延给付者,他方当事人得定相当期限,催告 其履行,如于期限内不履行时,得解除其契约。民法第22 9条第2项前段及第254条分别定有明文。换言之,在给付 无确定期限之情形,须契约当事人之一方经他方催告给付 而不为给付,方属迟延给付,此际须经他方当事人再定相 当期限,催告其履行而不履行,他方始得解除其契约(最 高法院90年度台上字第2216号裁判要旨参照)。查两造所 订系争契约并未明文约定被上诉人应仲介外籍看护之期限 一节,有系争契约可参,复为两造所不争执,故被上诉人 依系争契约之给付义务係属不定期限之债务,堪可认定。 再者,基前所述,上诉人于102年3月21日固委由律师寄发 台北北门邮局第829号存证信函予被上诉人谓:请被上诉 人于文到5日内出面与上诉人协商有关上诉人、胡赋辉女 士间委请被上诉人仲介外籍家庭看护事宜之纠纷等语,惟 观之该存证信函之内容仅係在促请被上诉人于文到5日内 出面协商两造间之纠纷,非在定期催告上诉人履行其义务 ,尚不生催告之效力,自难认被上诉人应负迟延责任。 ?虽上诉人主张:被上诉人所设立之网站中,于网页左方「 监护工/帮佣」点入,则有「流程费用」之说明,而内容 显示印尼籍监护工申请许可、招募、引进至雇主家中服务 之期间,总加计算至多三个月期间,此亦与一般其他之跨 国人力仲介公司于招募引进印尼即看护工所需期间大致相 同;况被上诉人于签订契约时,亦告知上诉人应该于101 年12月底前,外籍看护即可至家中照顾上诉人之母亲,故 上诉人以101年12月31日为履行契约内容期限届满之日, 并以102年1月1日起,请求被上诉人负迟延责任云云。惟 按消费者保护法第22条规定:「企业经营者应确保广告内 容之真实,其对于消费者所负之义务不得低于广告内容」 ,故消费者如信赖广告内容,依企业经营者提供之广告讯 息与之洽谈而签订契约,于契约中虽未就广告内容再为约 定,企业经营者所应负之契约责任,仍及于该广告内容, 该广告固应视为契约之一部。但上诉人就其係因信赖被上 诉人所设网站之前揭流程费用之广告内容,且其係依该广 告讯息与被上诉人洽谈并签订系争契约等有利于己事实, 即负有举证之责,然上诉人并未举证证明被上诉人于缔约 前有提供上开广告内容予上诉人,或上诉人于缔约前即已 知悉该广告内容,且上诉人係因信赖该广告讯息而与被上 诉人洽谈并签订系争契约之事实,自难有前揭规定之适用 。次查,依前揭广告之网页係设在「看护工申请费用与流 程」之下,进入该网页后,其标题载明为「流程(家庭帮 佣、安养机构看护工)」,内容係有关申请流程之说明, 并无全部申请流程所需时间之记载,仅在部分之流程中记 载所需之天数等情,有被上诉人之网页资料可参(见原审 卷第8页),是依该广告之内容观之,其重点显係在说明 申请之流程,而非申请所需之全部时间,其上更无全部申 请流程所需时间之记载。準此,依该广告之内容,显难使 人形成被上诉人应于三个月期间完成全部申请流程之信赖 。此外,被上诉人亦否认于签订契约时有承诺于101年12 月底前引进外籍看护,上诉人就此复未能举证以其实其说 。则上诉人前揭主张以101年12月31日为履行契约内容期 限届满之日云云,委不足採。 3.上诉人未能举证证明其于终止系争契约前,因被上诉人之不 履行而受有损害: ?查系争契约第7条第5项第2款固约定:「违约之损害赔偿 事宜:……(二)甲、乙双方就契约所生义务之不履行或 迟延履行,而致他方受有损害时,应负损害赔偿责任」( 见原审卷第6-7页)。惟上诉人依前揭约定请求因被上诉 人不履行义务之损害赔偿时,仍应其受之损害,及损害与 被上诉人之不履行义务间,两者有相当因果关係等有利于 己之事实,负举证之责,然上诉人就其主张受有953,920 元之损害一节,并未举证以实其说,自难採信。 ?虽上诉人主张:其因被上诉人不能将外籍看护引进并交付 之,致原应由外籍看护照顾其母亲之工作须亲自为之,虽 基于亲情缘故,未支付看护工费用,然亲属间付出之劳力 ,显非不能以金钱为评价,而应比照一般看护费用情形( 即每日二千元),故援引最高法院89年度台上字第1749号 判决意旨,认其受有相当看护费之损害,得求偿于被上诉 人云云。然查,本件上诉人之母亲须人看护照顾之原因, 并非被上诉人未履行系争契约之义务所致,即两者间并无 相当因果关係,是纵上诉人亲自看护照顾其母亲,亦无从 据此认其受有损害而可求偿于被上诉人。至最高法院89年 度台上字第1749号裁判要旨係就民法第193条第1项有关「 不法侵害他人之身体或健康者,对于被害人因此丧失或减 少劳动能力或增加生活上之需要时,应负损害赔偿责任」 之规定所为之阐释,与本件之事实不同,自无比附援引之 余地。是以,上诉人前揭主张亦乏所据。 4.综上,系争契约已经上诉人合法终止,且系争契约未约定被 上诉人应履行其义务之期限,且迄上诉人终止系争契约之时 止,上诉人均未定期催告被上诉人履行,被上诉人即不负迟 延责任,上诉人复未能举证证明其于终止系争契约前,有因 被上诉人之义务不履行而受有损害,则其依系争契约第7条 第5项第2款约定,请求被上诉人赔偿损害,洵属无据。 ?上诉人依民法第227条第1项依关于给付迟延之规定,请求被 上诉人赔偿损害,为无理由: 1.按债务不履行包括给付不能、给付迟延及不完全给付三种, 其形态及法律效果均有不同。所谓给付不能,係指依社会观 念,其给付已属不能者而言。给付迟延,则指债务人于应给 付之期限,能给付而不为给付。至于不完全给付,则指债务 人提出之给付,不合债之本旨而言。是民法第227条所谓之 不完全给付,係指债务人向债权人或其他有受领权人提出之 给付,不符合债务本旨而言,其型态有瑕疵给付及加害给付 两种。倘债务人尚未提出给付,自与不完全给付之要件不合 ,要无成立不完全给付之余地。 2.查系争契约未约定被上诉人应履行其义务之期限,而上诉人 并未定期催告被上诉人履行,被上诉人不负迟延责任,嗣上 诉人亦已依系争契约第7条第2项之约定,终止系争契约等情 ,业如前述,因此,被上诉人既不负迟延责任,且其亦尚未 提出给付,依上说明,自与不完全给付之要件不合,则上诉 人依民法第227条第1项依关于给付迟延之规定,请求被上诉 人赔偿损害,显属无据。 ?上诉人请求被上诉人赔偿?自102年1月1日起至102年7月31 日止,共计213日期间,受有277,810元之损害,及?自102 年8月1日起至103年12月31日止,共计518日期间受有676,11 0元之损害,均无理由: 承前所述,上诉人主张被上诉人应依系争契约第7条第5项第 2款约定,及民法第227条第1项依关于给付迟延之规定,负 赔偿损害之责,既均无理由,则其请求被上诉人赔偿上开期 间所受之损害,自乏所据。 ?上诉人依民法第259条之规定,请求被上诉人返还3,000元, 为无理由: 1.按契约经解除者,溯及订约时失其效力,与自始未订契约同 。此与契约之终止,仅使契约嗣后失其效力者迥异。质言之 ,契约之解除,係使契约自始归于消灭,以回复订约前之状 态。契约之终止,则使契约向将来失其效力,对于原已依约 行使、履行之权利义务,不受影响。二者之法律效果,并不 相同(最高法院23年上字第3968号判例、88年度台上字第19 72号裁判等均同上旨)。又民法第263条规定,第258条及第 260条之规定,于当事人依法律之规定终止契约者,準用之 。是同法第259条契约解除后回复原状之规定,于契约终止 之情形,并不在準用之列(最高法院102年度台上字第2051 号裁判要旨参照)。 2.查两造所订系争契约,性质上属委任之契约关係,其终止, 虽系争契约第7条第2项另有约定,而不适用民法委任契约终 止之规定,即当事人之任何一方,得随时终止委任契约(民 法第549条第1项规定)。然依前揭说明,民法第259条有关 契约解除后回复原状之规定,于系争契约终止之情形,既不 在準用之列,且因终止係使契约向将来失其效力,对于原已 依约行使、履行之权利义务均不受影响,且承前所述,上诉 人终止系争契约固属合法,惟其主张解除系争契约并不合法 。因此,上诉人于终止系争契约后,依民法第259条规定解 除契约后之回复原状请求权,请求被上诉人返还3,000元, 即属无据。 六、综上所述,上诉人依系争契约第7条第5项第2款约定及民法 第277条第1项等法律关係,请求被上诉人给付953,920元本 息,,为无理由,不应准许。原审为上诉人败诉之判决,并 驳回假执行之声请,所持理由虽与本院不同,惟结论并无二 致,原判决仍应予维持,上诉意旨指摘原判决不当,求予废 弃改判,为无理由,应予驳回。另上诉人于本院追加民法第 259条规定之解除契约后之回复原状请求权,请求被上诉人 应再给付3,000元本息,亦无理由,应驳回其追加之诉。 七、本件事证已臻明确,两造其余之攻击或防御方法及所用之证 据,经本院斟酌后,认为均不足以影响本判决之结果,爰不 逐一论列,附此叙明。 八、据上论结,本件上诉及追加之诉均为无理由,依民事诉讼法 第449条第2项、第78条,判决如主文。 中华民国104年10月30日 民事第十八庭 审判长法官汤美玉 法官李慈惠 法官谢永昌 正本係照原本作成。 不得上诉。 中华民国104年10月30日 书记官王增华
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