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是否违法以高价买入证券,应着重于行为人之出价与市场买价相比较

  • 发表时间:2019-05-26 18:55
  • 来源:未知
裁判字号:104年金上诉字第44号 案由摘要:证券交易法 裁判日期:民国105年01月12日 资料来源:司法院 相关法条:中华民国刑法第2、38、55、59条(98.06.10) 刑事诉讼法第159、159-5条(104.02.04) 证券交易法第155、171条(98.06.10) 证券交易法第171条(99.06.02) 证券交易法第155条(104.07.01) 要  旨:按证券交易法第155条第1项第4款规定所谓违法「以高价买入」 行为,係着重係在于行为人之出价与市场买价相比较来判断是否为「高价 」,而不在于其出价与市场之卖价相比较,而应以行为人所出之买价是否 为市场上之涨停价或买方平均最高价、接近买方最高价等为判断依据。又 行为人是否有抬高或压低某种有价证券价格之意图,除可参考是否以高价 买进、低价卖出外,尚可斟酌行为人是否短期内连续大量买卖特定股票, 其成交量佔当日该股票总成交值相当高之比例、是否选择冷门股或小型股 炒作、买进价格是否使股价出现波动、成交造成股票交易活络之假象、使 用人头户等客观行为予以判断。 (裁判要旨内容由法源资讯整理) 台湾高等法院刑事判决104年度金上诉字第44号 上诉人 即被告余剑涵 选任辩护人吕朝章律师 孙滢晴律师 上列上诉人因证券交易法案件,不服台湾台北地方法院104年度 金诉字第4号,中华民国104年8月19日第一审判决(起诉案号 :台湾桃园地方法院检察署102年度侦字第22744号),提起上诉 ,本院判决如下: 主文 原判决撤销。 余剑涵犯证券交易法第一百七十一条第一项第一款之高买证券罪 ,处有期徒刑参年。犯罪所得新台币柒佰参拾陆万捌仟肆佰贰拾 元没收,如全部或一部不能没收时,以其财产抵偿之。 事实 一、余剑涵係股票投资人,明知联德电子股份有限公司(下称联 德公司,股票代号3308,址设桃园县○○乡○○路0段00号 )股票係在台湾证券交易所股份有限公司(下称证交所)上 市之有价证券,对于该有价证券不得有意图抬高或压低集中 交易市场该有价证券之交易股价,自行或以他人名义,对该 有价证券连续以高价买进或以低价卖出,而有影响市场价格 或市场秩序之虞;或意图造成集中交易市场某种有价证券交 易活络之表象,自行或以他人名义,连续委託买卖或申报买 卖而相对成交等操纵行为,竟仍共同基于操纵、抬高联德公 司股票之交易价格及造成联德公司股票交易活络表象而相对 成交之单一接续犯意,自民国98年12月间起,迄至99年3月 间止(下称「分析期间」),利用自有资金,透过如自己与 不知情之杨陈素妍、刘育昌、梁瑞荣、杨荣郎、蔡孟君、杨 香玲、杨嘉芳等7人所开立之证券帐户(详如附表一所示) ,分别在群益证券股份有限公司(下称群益证券公司)位于 台北市○○区○○路000号之总公司看盘,而以电话拨予同 大楼之营业员或宝来证券股份有限公司(下称宝来证券公司 )凤山分公司之营业员进行下单,或在同大楼贵宾室或其住 处进行网路交易等方式,先后于98年12月23日、98年12月24 日、98年12月25日、98年12月28日、99年1月18日、99年1月 19日、99年1月20日、99年1月21日、99年3月5日,连续高价 买进联德公司之股票,而影响联德公司股票股价及市场秩序 (详如附表二所示),且先后于98年12月25日、99年1月19 日、99年1月21日、99年3月8日利用上述附表一所示证券帐 户以委买价格高于或等于委卖价格,既委託买进又委託卖出 之方式相对成交,而製造联德公司股票交易活络之假象(详 如附表三所示)。余剑涵以上开方式,透过如附表一证券帐 户买入、卖出联德公司股票,于分析期间买进、卖出总数量 均为7,619仟股、买进总金额为新台币(下同)204,005,100 元,卖出总金额为212,682,500元,买卖价差为8,677,400元 ,经扣除手续费、证券交易税、使用融资融券相关成本后, 总计犯罪所得财物为7,414,310元(详如附表四之计算)。 二、案经法务部调查局台北市调查处(下称市调处)报请台湾桃 园地方法院检察署检察官指挥侦查起诉,台湾桃园地方法院 受理后,认管辖错误移送台湾台北地方法院处理。 理由 壹、证据能力 按被告以外之人于审判外之言词或书面陈述,除法律另有规 定者外,不得作为证据;被告以外之人于审判外之陈述,虽 不符合同法第159条之1至第159条之4之规定,但经当事人于 审判程序同意作为证据,法院审酌该言词陈述或书面陈述作 成时之情况,认为适当者,亦得为证据,当事人、代理人或 辩护人于法院调查证据时,知有第159条第1项不得为证据之 情形,而未于言词辩论终结前声明异议者,视为有前项之同 意,刑事诉讼法第159条第1项、第159条之5分别定有明文。 立法意旨在于传闻证据未经当事人之反对诘问予以核实,原 则上先予排除。惟若当事人已放弃反对诘问权,于审判程序 中表明同意该等传闻证据可作为证据;或于言词辩论终结前 未声明异议,基于尊重当事人对传闻证据之处分权,及证据 资料愈丰富,愈有助于真实发见之理念,且强化言词辩论主 义,使诉讼程序得以顺畅进行,上开传闻证据亦均具有证据 能力。查本件检察官、上诉人即被告余剑涵(下称被告)及 其选任辩护人对于以下本院作为判断依据之各项证据资料, 均不争执其证据能力,本院审酌该等言词供述及书面作成时 之情况,认为以之作为证据为适当,依刑事诉讼法第159条 之5规定,均得作为本案论罪之证据。 贰、认定事实所凭之证据及认定之理由 一、上开事实,已据被告于本院自白认罪在卷(见本院卷第60页 反面、第70页反面),核与如附表一所示之证券帐户(即包 含被告及杨陈素妍、刘育昌、梁瑞荣、杨荣郎、蔡孟君、杨 香玲、杨嘉芳所开立),係由被告所实际使用,并係由被告 在群益证券公司位于台北市○○路000号之总公司看盘,而 以电话拨予同大楼之营业员或宝来证券公司凤山分公司之营 业员进行下单,或在同大楼贵宾室或其住处进行网路交易等 方式,而有为如附表二、三所示之交易等情相符(见B2卷第 132页、原审卷第19、20页、第115页以下),并有下列事证 可佐: ?查被告与杨香玲係配偶关係,杨嘉芳、刘育昌亦为配偶关係 ,杨荣郎、杨陈素妍亦係配偶关係,杨香玲、杨嘉芳係渠等 之女;而其等受任人、联络人、联络电话,有下列关联:杨 香玲、杨嘉芳、杨荣郎、杨陈素妍、刘育昌、梁瑞荣、蔡孟 君等7名之受任人均为被告;被告、杨嘉芳、刘育昌等3名之 联络人均为杨香玲;杨香玲、梁瑞荣之联络人均为被告、被 告、杨香玲、杨嘉芳、杨荣郎、杨陈素妍、刘育昌、梁瑞荣 等7名之联络地址同为台北市○○区○○路000号12楼之1; 被告、杨香玲、杨嘉芳、杨陈素妍、刘育昌等5名之联络电 话同为0000-000-000、渠等8名于群益证券公司之营业员同 为蔡姿怡,此有证交所交易分析意见书可稽(见A1卷第248 页)。 ?另证人蔡孟君、杨嘉芳、刘育昌、杨香玲于市调处询问时, 亦分别证称其等所开设如附表一所示之证券帐户,于开户后 即交由被告使用,并由被告决定及下单交易等语明确(分见 A1卷第160-161、162-163、164-165、166-167)。而证人即 原宝来证券公司凤山分公司之营业员简美雅于原审审理时亦 证称:被告是用别人之帐户下单,在我那边有开两、三个帐 户……」;杨荣郎的宝来证券公司帐户《即附表一编号5-2 帐户》,是被告委託下单之帐户等语明确。 ?如附表一所示之证券帐户,并有为如附表二、三所示之交易 ,而该等交易之交易量分析、影响联德公司股票成交价之情 形(详如附表六、附表七所示)等事实,亦为被告所不争执 ,并有卷附之证交所交易分析意见书可佐(分见A1卷第194- 238、239-288页等)。故此等事实,应可认定。 二、就附表二所示之连续高价买进联德公司股票行为,经本院比 对本案股票交易分析意见书之委託成交内容,以及相关事证 ,认被告如附表二所示之股票买卖行为,其主观上係基于操 纵股票之不法犯意而为,兹再分述如下: ?按证券交易法第155条第1项第4款规定,对于在证券交易所 上市之有价证券,不得有意图抬高或压低集中交易市场某种 有价证券之交易价格,自行或以他人名义,对该有价证券, 连续以高价买入或以低价卖出之行为,其旨在防止人为操控 股价,导致集中交易市场行情发生异常变动,影响市场秩序 。而该规定之所谓「连续」,係指于一定期间内连续多次之 谓,不以逐日而毫无间断为必要;所指「以高价买入」,亦 不限于以涨停价买入,其以高于平均买价、接近最高买价, 或以当日之最高价格买入等情形固均属之,甚至基于各种特 定目的,举如避免供担保之股票价格滑落致遭断头,或为缔 造公司经营荣景以招徕投资等,而以各种交易手段操纵,不 论其买入价格是否高于平均买价,既足使特定有价证券价格 维持于一定价位,以非法诱使他人买卖该特定有价证券之所 谓护盘,其人为操纵使有价证券价格维持不坠,即具抬高价 格之实质效果,且其虽与其他一般违法炒作,意在拉高倒货 、杀低进货之目的有异,但破坏决定价格之市场自由机制, 则无二致,应亦属上开规定所禁止之高买证券违法炒作行为 (最高法院98年度台上字第6816号判决要旨参照)。可知, 证券交易法第155条第1项第4款所规定之违法「以高价买入 」行为,重点係在于行为人之出价与市场买价相比较来判断 是否为「高价」,而不在于其出价与市场之卖价相比较,而 应以被告所出之买价是否为市场上之涨停价或买方平均最高 价、接近买方最高价等为判断依据,合先说明。 ?被告就附表二所示之委託买进联德公司股票之委託交易行为 ,其委託价均高于或等于当时揭示之成交价,并且该等交易 行为,其委託价更均高于委託当时揭露之最佳5档之「买价 」,尤有甚者,被告之委託价更多係高于委託当时揭露之最 佳5档「卖价」之「最低价」者。诸如:附表二编号1-2,于 98年12月23日12:44:42、12:44:43,当时揭露之最佳5档「 卖价」之「最低价」均为22.05元,委託卖量为4仟股,而被 告当时即连续以22.10元分别委託买入10仟股,而影响盘中 成交价上涨0.1元。如附表二编号1-3,于98年12月24日11: 24:56起至11:25:47,当时揭露之最佳5档「卖价」之「最低 价」分别係在22.55元至22.85元,但被告当时分7笔委託买 入10仟股至100仟股不等,而影响盘中成交价上涨高达0.5元 。若非被告主观上係在拉抬、操纵联德公司股票之价格,岂 会如此不计交易成本,连续以高于当时揭露之最佳5档「卖 价」之「最低价」委託买入?其他相同类似之情形尚有附表 编号1-5、1-6、、2-1、2-2、2-3、3-1(详如附表七之整理 )。是以,被告如附表二所示逐步提高买价,而不断密集挂 单买入之交易行为,其主观上係在拉抬联德公司股票股价, 已甚为明确。 ?再者: 1.如附表二编号1-7所示,被告于98年12月28日开盘前以涨停 价26.00元(高于前一日收盘价24.30元)分多笔委託买进 14,800仟股,占开盘前涨停价总委託量15,105仟股之97.98% ,上述委託买进于09:00:14开盘时成交158仟股,使本日以 涨停价26.00元开盘,较前一日收盘价24.30元上涨1.70元 ,占开盘时市场成交量173仟股之91.32%。其开盘前以涨停 价委买之委託量远高于当时委卖之总委託价,并使当日自开 盘至收盘均为涨停价;另如附表二编号2-6所示,被告于99 年1月20日开盘前以涨停价30.30元(高于前一日收盘价28.3 5元)分多笔委託买进1,950仟股,占开盘前涨停价总委託量 2,168仟股之89.94%,上述委託买进于开盘时成交545仟股, 使本日以涨停价30.30元开盘,较前一日收盘价28.35元上涨 1.95元,占开盘时市场成交量559仟股之97.49%,并使本日 自开盘至收盘均为涨停价。又参酌被告于98年12月28日之前 一个交易日(即98年12月25日)仍尚有以24.30元之价格委 託卖出(并相对成文,参见附表三编号1)。 2.且如附表二编号2-1至2-7所示,被告于99年1月18日至21 日连续以涨停价及高于最佳5档卖价之最低价之委託价委託 买入,然被告于99年1月19日至21日却又卖出共4447仟股( 详如附表六所示),其中于99年1月19日使用帐户当日共计 买进2,655仟股、卖出460仟股,卖出部分係以涨停价之28.3 5元委託,并相对成文(见附表三编号2所示),于99年1月 21日使用帐户当日共计买进717仟股、卖出3,985仟股,其中 并有以跌停委託卖出者(见附表八编号1所示),相对成交 数量达684仟股,当日使用帐户彼此以委买价格(涨停价) 高于委卖价格(部分跌停价,如附表三编号3阴影部分)、 既委託买进又委託卖出,而致相对成交(详如附表三编号3 所示)。 3.如附表二3-1、3-2所示,被告于99年3月5日连续以涨停 价及高于最佳5档卖价之最低价之委託价委託买入,又于99 年3月8日买进524仟股,当日却又卖出共1,600仟股(详如附 表六所示,其中部分委託情形详见附表八编号2所示),其 中于09:55:27至10:02:57使用帐户彼此以委买价格高于或等 于委卖价格、既委託买进又委託卖出,因同时有买单及卖单 ,致相对成交467仟股,成交价并从24.80元上涨至24.95元 (见附表三编号4所示),。 4.被告于上揭交易日开盘前或盘中高价大量挂单买入,且有显 然高于当时市场尚未成交之委卖价格甚多之情形,却又于前 后或同一交易日为相反之卖出交易,更相对成交,徒然耗费 证券商手续费及证券交易税等成本,显然不是一般投资人之 看好买入、看坏卖出之动机而已。是以,被告明知该等资讯 将揭露于「最佳五档买卖价量资讯」予市场投资人,犹以上 开方式挂单买入,其欲造成一般市场投资人经由该资讯之揭 露,误认当时该股高价买盘甚大,进而追高、惜售,而达到 其抬高股价之目的甚明。 ?又行为人是否有抬高或压低某种有价证券价格之意图,除可 参考是否以高价买进、低价卖出外,尚可斟酌行为人是否短 期内连续大量买卖特定股票,其成交量(值)佔当日该股票 总成交值相当高之比例、是否选择冷门股或小型股炒作、买 进价格是否使股价出现波动、成交造成股票交易活络之假象 、使用人头户等客观行为而为判断。 1.本案于分析期间前1个月,联德公司股票交易成交量之日均 量仅有71仟股,而于分析期间成交量最高量有达到4,900仟 股,日均量暴增至590仟股;而分析期间之最高、最低收盘 价振幅高达53.50%,相较于同期间之同类股、大盘表现,振 幅明显甚高,此详如附表五所示,并有证券交易所交易分析 意见书在卷可稽(见A1卷第195-196页)。 2.再被告除利用自己名义之证券帐户外,并另係利用如附表一 所示多达7人的人头证券帐户为本案之股票交易行为,其有 利用人头帐户以逃避追缉之行为,更属明确。 3.另被告本案分析期间,合计买入、卖出各7,619仟股,被告 一人所为之交易行为占分析期间市场总成交股数35,257仟股 之21.60%(详如附表六所示,见卷附证交所交易分析意见书 A1卷第271-272页)。又被告为附表二所示之连续高价买入 之委託,其成交后,占同时段市场成交量更达到80.80%至10 0%不等(详见附表二、七所示,见卷附证交所交易分析意见 书A1卷第213页之整理)。 4.依上揭事证,足以认定被告係基于抬高联德公司股票价格之 意图,始于如附表二所示短期间内连续高价大量买入联德公 司股票,并且係刻意选择联德公司股票此种小型股炒作。 ?被告意图抬高联德公司股票之价格,于如附表二所示期间内 连续高价委託买进联德公司股票,并亦影响联德公司股票之 盘中、开盘及收盘之成交价(详如附表二、七,见卷附证券 交易所交易分析意见书A1卷第213页之整理),则被告上揭 行为,不仅有影响市场价格或市场秩序之虞,更已确实造成 市场价格、市场秩序之影响,亦当可认定。 三、犯罪所得金额之认定 ?依证券交易法第171条第7项规定,可推知被告个别纳入交易 成本计算之交易损益,应分为「犯罪所得财物」及「财产上 利益」两大部分。其中「犯罪所得财物」部分,即为被告因 实际上已经买进或卖出股票而获利之部分,便可称为「实际 获利金额」,计算方式则为被告实际卖出股数乘上每股买进 、卖出均价之价差,再扣除必要之手续费及税捐;而「财产 上利益部分」,即为被告于其个人犯行终了时,当时本可以 因买、卖股票而获利但未即取得之部分,便可称为「拟制性 获利金额」。进而,被告之交易犯罪所得,即为上开「实际 获利金额」与「拟制性获利金额」之总和(最高法院103年 度台上字第2256号判决意旨参照)。 ?参酌证交所分析意见书暨所提供之交易资料合併以观,被告 以上开方式,透过附表一所示之证券帐户买入、卖出联德公 司股票,于上述之分析期间买进、卖出总数量均为7,619仟 股、买进总金额为204,005,100元,卖出总金额为212,682,5 00元,买卖价差所得为8,677,400元(详见A1卷第248页、A2 第260页),经扣除手续费、证券交易税、使用融资融券相 关成本后,总计被告本案实际获利之犯罪所得金额为7,414, 310元(相关证据及计算详如附表四所示),被告对此金额 之计算亦不争执(见本院卷第79页反面)。 四、综上所述,被告本件事证明确,其犯行洵堪认定,应予依法 论科。 参、论罪 一、比较新、旧法适用 ?按行为后法律有变更者,适用行为时之法律,但行为后之法 律有利于行为人者,适用最有利于行为人之法律,刑法第2 条第1项定有明文。但若新、旧法之条文内容虽有所修正, 然其修正係无关乎要件内容之不同或处罚之轻重,而仅为文 字、文义之修正或原有实务见解、法理之明文化,或仅条次 之移列等无关有利或不利于行为人,则非属该条所指之法律 有变更,自不生新、旧法比较之问题,而应依一般法律适用 原则,适用裁判时法。 ?查证券交易法第171条第1项第1款于被告行为后,于99年6月 2日修正,惟修正后规定为:「一、违反第20条第1项、第2 项、第155条第1项、第2项、第157条之1第1项或第2项规定 ,处3年以上10年以下有期徒刑,得併科1千万元以上2亿元 以下罚金」,仅增加处罚违反第157条之1「第2项」规定之 行为,嗣101年1月4日证券交易法再修正第171条,惟就第17 1条第1项第1款并未修正,係于该条第1项第3款增订须致公 司遭受损害达500万元之要件,并配合增订该条第3项、第4 项及第5项之规定,并将原第6项「犯第1项或第2项之罪者, 其因犯罪所得财物或财产上利益,除应发还被害人、第三人 或应负损害赔偿金额者外,以属于犯人者为限,没收之。如 全部或一部不能没收时,追徵其价额或以其财产抵偿之。」 移至第7项并修正为「犯第1项『至第3项』之罪者,其因犯 罪所得财物或财产上利益,除应发还被害人、第三人或应负 损害赔偿金额者外,以属于犯人者为限,没收之。如全部或 一部不能没收时,追徵其价额或以其财产抵偿之。」惟本件 被告係违反第155条第1项之规定,而应论以证券交易法第17 1条第1项第1款之罪,犯罪之构成要件、刑罚效果均未变更 ,此部分并无法律变更而应比较适用新旧法之问题。 ?又被告行为后,证券交易法第155条第1项第4款于104年7月1 日公布,于同年月3日施行,将原条文「意图抬高或压低集 中交易市场某种有价证券之交易价格,自行或以他人名义, 对该有价证券,连续以高价买入或以低价卖出」,修正为: 「意图抬高或压低集中交易市场某种有价证券之交易价格, 自行或以他人名义,对该有价证券,连续以高价买入或以低 价卖出,而有影响市场价格或市场秩序之虞」。亦即增列「 而有影响市场价格或市场秩序之虞」。此部分修正已涉及构 成要件之变更,自属法律有变更之情形,经比较后,以修正 后之条文有利于被告,依刑法第2条第1项但书规定应适用修 正后之新法。 二、核被告所为,係违反证券交易法第155条第1项第4款修正后 所规定「意图抬高或压低集中交易市场某种有价证券之交易 价格,自行或以他人名义,对该有价证券,连续以高价买入 或以低价卖出,而有影响市场价格或市场秩序之虞」,及同 条项第5款所规定「意图造成集中交易市场某种有价证券交 易活络之表象,自行或以他人名义,连续委託买卖或申报买 卖而相对成交」等规定,应各依同法第171条第1项第1款之 规定处罚。又证券交易法第155条第1项第4款、第5款所规定 之行为,本以行为人须有接续多次操纵某种上市有价证券之 交易价格,及接续多次造成某种上市有价证券交易活络表象 行为之存在,始符合各该犯罪之构成要件,是本件被告于前 揭分析期间,基于单一犯意而为前开各次操纵、抬高联德公 司股票交易价格,及为造成联德公司股票交易活络表象而为 前揭多次相对买卖联德公司股票之动作,时间密接,犯罪构 成要件相同,并均係侵害同一法益,其各举动之独立性极为 薄弱,依社会通念应认为无法强行分开,在刑法评价上,均 应视为数个举动之接续进行而为接续犯之单纯一罪。被告于 前揭期间操纵、抬高联德公司股票交易价格,及造成联德公 司股票在证券市场交易活络表象等行为,係以同一操纵、炒 作行为而同时触犯证券交易法第155条第1项第4款及同条项 第5款规定等二罪,为一行为触犯数罪名,应依刑法第55条 想像竞合犯之规定,从一重论以情节较重之违反证券交易法 第155条第1项第4款之意图抬高集中交易市场某种有价证券 之交易价格,自行或以他人名义,对该有价证券,连续以高 价买入规定之单纯一罪,并依证券交易法第171条第1项第1 款规定处断。被告就前揭操纵、抬高联德公司股票交易价格 等犯行,有部分係利用不知情之营业员下单买卖,以遂行本 件犯行,应论以间接正犯。 肆、撤销改判理由 原审以被告犯罪事证明确,予以论罪科刑,固非无见,惟查 :被告于本院审理时坦承犯行并表悔意,且于原审判决后对 交易期间因之所受损害之宋添富当庭给付赔偿47,500元,此 有台湾台北地方法院台北简易庭调解笔录1份在卷可稽,原 审判决时均不及审酌,尚有未洽,应由本院予以撤销改判。 爰审酌被告为谋取不法利益,恃其资力炒作联德公司股票, 诱使不知情投资人买入、卖出股票受有损害,已紊乱证券市 场交易秩序,犯后自白认罪,表示悔意,且于原审判决后对 交易期间因之所受损害之宋添富当庭给付赔偿金额,取得其 谅解,暨被告为大学毕业,原为证券公司董事,现为基金公 司管理人等智识程度、工作状况、犯罪所得金额及犯后之态 度等一切情状,量处如主文第2项所示之刑。另被告本次买 入、卖出联德公司股票,于上述之分析期间买进、卖出总数 量均为7,619仟股、买进总金额为204,005,100元,卖出总金 额为212,682,500元,买卖价差所得为8,677,400元,经扣除 手续费、证券交易税、使用融资融券相关成本后,总计被告 约3个月间实际获利之犯罪所得金额为7,414,310元,期间非 但诱使不知情投资人买入、卖出股票受有损害,并已紊乱证 券市场交易秩序,客观上并不足以引起一般之同情,是被告 之犯罪情状尚无可悯恕之处,不合刑法第59条规定酌量减轻 其刑之要件,其选任辩护人请求依刑法第59条之规定酌量减 轻其刑,尚有未合。从而,被告既已判处有期徒刑3年,自 不能宣告缓刑,均併此叙明。 伍、没收、追徵或抵偿 末按证券交易法第171条第7项规定:「犯第1项至第3项之罪 者,其因犯罪所得财物或财产上利益,除应发还被害人、第 三人或应负损害赔偿金额者外,以属于犯人者为限,没收之 。如全部或一部不能没收时,追徵其价额或以其财产抵偿之 。」上开没收并追徵或抵偿之规定,係刑法第38条第1项第3 款、第3项但书之特别规定,採义务没收主义,如全部或一 部不能没收时,并应追徵其价额或以其财产抵偿之。本案被 告实际获利之犯罪所得金额为7,414,310元,而被告已经向 投资之被害人宋添富赔偿45,890元(原审台北简易庭调解笔 录虽载赔偿金额为47,500元,惟係包括利息在内,有本院公 务电话查询纪录表1份在卷可凭,是仍应以实际损害赔偿金 额计算),已如前述,爰依上揭规定扣除此部分已赔偿之实 际损害金额,就7,368,420元部分予以宣告没收之,如全部 或一部不能没收时,以其财产抵偿之。 据上论断,应依刑事诉讼法第369条第1项前段、第364条、第299 条第1项前段,证券交易法第155条第1项第4款(修正后)、第5 款、第171条第1项第1款、第7项,刑法第2条第1项但书、第11条 前段、第55条,判决如主文。 本案经检察官吴慧兰到庭执行职务。 中华民国105年1月12日 刑事第二十庭审判长法官林恆吉 法官吴祚丞 法官陈春秋 以上正本证明与原本无异。 如不服本判决,应于收受送达后10日内向本院提出上诉书状,其 未叙述上诉之理由者并得于提起上诉后10日内向本院补提理由书 (均须按他造当事人之人数附缮本)「切勿逕送上级法院」。 书记官蔡儒萍 中华民国105年1月12日 附录:本案论罪科刑法条全文 证券交易法第155条第1项第4款、第5款: 对于在证券交易所上市之有价证券,不得有下列各款之行为: 四、意图抬高或压低集中交易市场某种有价证券之交易价格,自 行或以他人名义,对该有价证券,连续以高价买入或以低价 卖出,而有影响市场价格或市场秩序之虞。(修正后) 五、意图造成集中交易市场某种有价证券交易活络之表象,自行 或以他人名义,连续委託买卖或申报买卖而相对成交。(未 修正) 证券交易法第171条: 有下列情事之一者,处3年以上10年以下有期徒刑,得併科 新台币1千万元以上2亿元以下罚金: 一、违反第20条第1项、第2项、第155条第1项、第2 项、第157条之1第1项或第2项规定。 二、已依本法发行有价证券公司之董事、监察人、经理人或受僱 人,以直接或间接方式,使公司为不利益之交易,且不合营 业常规,致公司遭受重大损害。 三、已依本法发行有价证券公司之董事、监察人或经理人,意图 为自己或第三人之利益,而为违背其职务之行为或侵占公司 资产,致公司遭受损害达新台币5百万元。 犯前项之罪,其犯罪所得金额达新台币1亿元以上者,处7年 以上有期徒刑,得併科新台币2千5百万元以上5亿元以下 罚金。 有第1项第3款之行为,致公司遭受损害未达新台币5百万 元者,依刑法第336条及第342条规定处罚。 犯前三项之罪,于犯罪后自首,如有犯罪所得并自动缴交全部所 得财物者,减轻或免除其刑;并因而查获其他正犯或共犯者,免 除其刑。 犯第1项至第3项之罪,在侦查中自白,如有犯罪所得并自动 缴交全部所得财物者,减轻其刑;并因而查获其他正犯或共犯者 ,减轻其刑至二分之一。 犯第1项或第2项之罪,其犯罪所得利益超过罚金最高额时, 得于所得利益之範围内加重罚金;如损及证券市场稳定者,加重 其刑至二分之一。 犯第1项至第3项之罪者,其因犯罪所得财物或财产上利益, 除应发还被害人、第三人或应负损害赔偿金额者外,以属于犯人 者为限,没收之。如全部或一部不能没收时,追徵其价额或以其 财产抵偿之。 违反第165条之1或第165条之2準用第20条第1项、 第2项、第155条第1项、第2项、第157条之1第1 项或第2项规定者,依第1项第1款及第2项至前项规定处 罚。 第1项第2款、第3款及第2项至第7项规定,于外国公 司之董事、监察人、经理人或受僱人适用之。 附件: 本件侦查卷宗代号对照表如下: ┌──┬─────────────────────┐ │代号│案号│ ├──┼─────────────────────┤ │A1│桃园地检署102年度侦字第22744号(卷一)│ ├──┼─────────────────────┤ │A2│桃园地检署102年度侦字第22744号(卷二)│ ├──┼─────────────────────┤ │A3│桃园地检署102年度侦字第22744号(卷三)│ ├──┼─────────────────────┤ │A4│桃园地检署102年度发查字第712号│ ├──┼─────────────────────┤ │A5│桃园地检署102年度他字第3285号│ ├──┼─────────────────────┤ │B1│桃园地院103年度金重诉字第5号(卷一)│ ├──┼─────────────────────┤ │B2│桃园地院103年度金重诉字第5号(卷二)│ └──┴─────────────────────┘ 附表一:被告余剑涵用以操纵联德公司股价、相对成交之证券 帐户一览表 ┌──┬────┬───────┬───────────┐ │编号│户名│开户金融机构│证券帐户帐号│ ├──┼────┼───────┼───────────┤ │1│余剑涵│群益证券营业部│第0000000号帐户(起诉│ ││││书误载为第0000000号)│ ├──┼────┼───────┼───────────┤ │2-1│杨陈素妍│群益证券营业部│第0000000号帐户│ │││││ ├──┼────┼───────┼───────────┤ │2-2│杨陈素妍│宝来证券凤山分│卷内资料未列明│ │││公司││ ├──┼────┼───────┼───────────┤ │3│刘育昌│群益证券营业部│第0000000号帐户│ │││││ ├──┼────┼───────┼───────────┤ │4│梁瑞荣│群益证券营业部│第0000000号帐户│ │││││ ├──┼────┼───────┼───────────┤ │5-1│杨荣郎│群益证券营业部│第0000000号帐户│ │││││ ├──┼────┼───────┼───────────┤ │5-2│杨荣郎│宝来证券凤山分│0000-000000-0号帐户│ │││公司││ ├──┼────┼───────┼───────────┤ │6│蔡孟君│群益证券营业部│第0000000号帐户│ │││││ ├──┼────┼───────┼───────────┤ │7│杨香玲│群益证券营业部│第0000000号帐户(起诉│ ││││书误载为第0000000号)│ ├──┼────┼───────┼───────────┤ │8│杨嘉芳│群益证券营业部│第0000000号帐户│ │││││ └──┴────┴───────┴───────────┘
膳食