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非法买卖公司股票係本于同计画且于密切接近之一定时间及空间持续

  • 发表时间:2019-05-26 18:00
  • 来源:未知
裁判字号:106年度金上易字第5号 案由摘要:证券交易法 裁判日期:民国106年09月27日 资料来源:司法院 相关法条:中华民国刑法第2、38、38-1条(105.11.30) 证券交易法第15、44、175条(101.01.04) 要  旨:按行为人明知其未经主管机关许可并发给许可执照准予经营证券业务,却 对外行销招揽不特定人投资购买公司之未上市股票,并提供身分证影本供 其他犯人作为股票过户人头使用,即违反证券交易法第44条第1项规 定,应依同法第175条第1项规定论处。又行为人此段期间与他人共 同所为之非法买卖公司股票之营业性行为,係本于同一犯罪计画而于密切 接近之一定时间及空间以相同之方式持续进行,此非法经营证券业务之犯 行,具有反覆、延续实行之特徵,核属集合犯,应仅论以一罪。 (裁判要旨内容由法源资讯整理) 台湾高等法院刑事判决106年度金上易字第5号 上诉人 即被告罗德明 上列上诉人因证券交易法案件,不服台湾新北地方法院105年度 金易字第5号,中华民国106年6月9日第一审判决(起诉案号:台 湾新北地方法院检察署105年度侦字第5738号),提起上诉,本 院判决如下: 主文 原判决关于罗德明部分撤销。 罗德明共同犯证券交易法第一百七十五条第一项之非法经营证券 业务罪,处有期徒刑贰月,如易科罚金,以新台币壹仟元折算壹 日。缓刑贰年。未扣案之犯罪所得新台币陆万元没收,于全部或 一部不能没收或不宜执行没收时,追徵其价额。 事实 一、罗德明明知证券商须经主管机关即行政院金融监督管理委员 会(下称金管会)许可及发给许可证照,方得营业,非证券 商不得经营有价证券之承销、自行买卖、行纪、居间、代理 等证券业务,竟于民国101年2月至同年6月间受僱于金利丰 资讯社(于100年12月7日设立登记,负责人陈智海,址设 台北市○○区○○○路0段000号3楼)位于台北市○○区 ○○○路0段00号3、8楼办公室担任业务员,提供其身分 证资料供陈智海作为股票过户人头使用,因而收取以新台币 (下同)1万元之对价,进而与陈智海(所犯非法经营证券 业务犯行,由原审法院105年度金重诉第3号案件审理中) 、现场负责人吴佩欣(所犯非法经营证券业务之犯行,由原 审法院另判处罪刑确定)、业务员张淑惠、曹良基、李俐、 李伶、李寿香(下称张淑惠等5人,所犯非法经营证券业务 之犯行,均经原审判处罪刑确定)、真实姓名年籍均不详之 李姓成年女子、绰号「风哥」之成年男子及其他姓名年籍均 不详之成年业务员,共同基于非法经营有价证券业务之犯意 联络,由陈智海以每股12元至15元价格,透过时任未上市( 柜)科邑光电股份有限公司(下称科邑公司)董事长秘书之 林樱宇(所犯非法经营证券业务之犯行,由原审法院105年 度金重诉第3号案件审理中)购入科邑公司股票,再由上址 办公室现场负责人吴佩欣、「李姓秘书」、「风哥」提供罗 德明、张淑惠等5人及其他姓名年籍均不详之成年业务员该 档股票资讯及传授行销技巧,并负责股票交割、过户及奖金 发放等事宜,嗣再由业务员随机拨打电话方式向不特定人行 销科邑公司股票,待投资者表示有意了解相关资讯后,再寄 送科邑公司宣传资料供投资者参考,或相约见面说明科邑公 司股票资讯等方式,招揽投资者购买科邑公司股票,待投资 者确定要购买时,即以每股53元至59元不等之价格贩卖予投 资者,并由陈智海办理股票过户、代缴证券交易税等事宜, 于面交股票时向投资者收取购买股票现金款项转交吴佩欣等 现场负责人,或由购买者汇款至吴佩欣向日盛国际商业银行 桃园分行申办之帐号000000000000号帐户,待实际收取股款 及确认入帐后,即由陈智海或吴佩欣发放每张股票1万元之 销售奖金,罗德明于受雇期间,以上开方式出售科邑公司股 票5张予谢平治,而共同非法经营买卖证券业务,并因此获 得销售科邑公司股票奖金5万元及前揭提供身分证资料之对 价1万元。 二、案经台湾新北地方法院检察署检察官主动侦查后追加起诉。 理由 壹、程序事项 查本判决所引用之下列证据资料(包含供述证据、文书证据 等),被告及检察官于本院準备程序、审理时对被告以外之 人审判外之供述,包括供述证据、文书证据等证据,就证据 能力均未表示争执,而迄至言词辩论终结前亦未再声明异议 (见本院卷第48至51、60至64页),且并无证据证明係公务 员违背法定程序所取得,亦无显有不可信之情况与不得作为 证据之情形,本院审酌上开证据资料製作时之情况,尚无违 法不当及证明力明显过低之瑕疵,认为以之作为证据应属适 当,是本判决所引用如下揭所示之证据,均俱有证据能力。 贰、实体事项 一、上揭犯罪事实,业据被告于调查处询问、侦查、原审及本院 审理中均坦承不讳(见法务部调查局台北市调查处影卷一第 343页至第344页背面,台湾新北地方法院检察署105年度侦 字第5738号卷第41页,原审卷第29页至第37页、第88页至第 104页),核与同案被告张淑惠等5人(见法务部调查局台北 市调查处影卷一第288页至第289页、第300页至第301页、第 323页至第324页、第327页至第328页、第339页至第340页, 台湾新北地方法院检察署105年度侦字第5738号卷第22页至 第27页、第39页至第42页,原审卷第29页至第37页、第88页 至第104页)及证人即另案被告陈智海于侦查及原审时、证 人谢平治于调查处询问时之证述大致相符(见法务部调查局 台北市调查处影卷一第359页至第360页,台湾新北地方法 院检察署104年度侦字第17498号影卷第106页,同署104 侦4926影卷第140页、第308页,原审卷第68页至第72页) ,并有财政部财政资讯中心科邑光电股份有限公司有价证券 股票交易明细表、财政部台北国税局同期其他股东交易价格 比较表、谢平治汇款委託书影本、证券交易税一般代徵税额 缴款书影本、科邑公司股票影本、同案被告吴佩欣日盛银行 102年9月9日日银字第1022E00000000号函所附帐号0000 00000000号帐户之开户资料及历史交易明细表各1份在卷可 考(见法务部调查局台北市调查处影卷一第290页、第302 页至第303页、第325页至第326页、第329页至第330页 、第337页至第338页、第341页至第342页、第345页、 第361至362页,影卷二第127页至第153页),足认被告 前开任意性自白与事实相符,堪以採信。 二、至被告于本院审理时虽曾主张本案与其经台湾桃园地方法院 103年度金简字第1卷判决确定之案件(下称后案)属同一案 件一节,查后案係被告于101年1月至2月间起受尹长风雇用 ,加入「金利丰产业研究中心」担任电话行销人员,违法经 营证券业务贩卖「老董牛肉麵公司」之股票予「薛发元」、 「古文兆」,与本案被告係受僱于负责人为陈智海之「金利 丰资讯社」,所贩卖之股票为「科邑公司」股票,贩卖对象 为「谢平治」,两案之公司行号、贩卖之股票、贩卖之对象 均属不同,且被告于原审时陈称:「(桃园的案件与本案有 无关係?)无关,那是我离职之后的事情……」,嗣于本院 审理时亦称:当时我除了卖老董牛肉麵的股票外,没有再卖 别的股票,这和本件的科邑公司股票完全不一样,这件和桃 园确定那件没有关係等语(见原审卷第35页,本院卷第51页 背面),是本案与后案非属同一案件,被告谓两案属同一案 件,不能两罚云云,显有误会。 三、综上所述,本案事证明确,被告之犯行洵堪认定,应予依法 论科。 四、按证券商须经主管机关金管会之许可及发给许可证照,方得 营业,非证券商不得经营证券业务,有价证券之承销、自行 买卖及行纪、居间、代理及其他经主管机关金管会核准之相 关业务,均属证券交易法之经营证券业务,证券交易法第44 条第1项、第15条分别定有明文。查被告罗德明明知其未经 主管机关许可并发给许可执照准予经营证券业务,却对外以 金利丰资讯社业务员之名义行销招揽不特定人投资购买科邑 公司之未上市股票,并提供身分证影本供陈智海过户股票, 是核被告所为,係违反证券交易法第44条第1项规定,应依 同法第175条第1项规定论处。被告罗德明与同案被告张淑惠 等5人及陈智海、吴佩欣、真实姓名年籍均不详之「李姓秘 书」成年女子、「风哥」成年男子、其他姓名年籍均不详之 成年业务员间就前揭非法经营证券业务行为,有犯意联络与 行为分担,为共同正犯。再按被告罗德明于受僱期与他人共 同所为之非法买卖科邑公司股票之营业性行为,係本于同一 犯罪计画而于密切接近之一定时间及空间以相同之方式持续 进行,此非法经营证券业务之犯行,具有反覆、延续实行之 特徵,核属集合犯,应仅论以一罪。 五、原审就被告罗德明部分予以论罪科刑,固非无见,惟被告于 本院审理时陈称:我之前说错了,谢平治只买了科邑公司股 票5张,不是10张,另外5张是已判决确定的「老董牛肉麵公 司」之股票;而本案我卖1张可以获得1万元奖金,卖给谢 平治的所得奖金是5万元,加上提供身分证资料的代价1万 元,总共是6万元等语(见本院卷第48页),核与证人谢平 治于调查处询问时证称:我是在101年3月12日以每股53.6 元购买科邑股票5张,是金利丰资讯企业社的推销员罗德明 向我推销的,她提供科邑公司文宣资料给我,我就购买了5 张,股票号码为100-ND-0000000至100-ND-0000000,在101 年3月12日我到富邦银行永春分行提领26万8千元,按照罗 德明给我的汇款帐户,将该款项汇到日盛国际商业银行桃园 分行吴佩欣的帐户等语(见法务部调查局台北市调查处影卷 一第359页),大致相符,且有前揭谢平治汇款委託书影本 、证券交易税一般代徵税额缴款书影本、科邑公司股票影本 等存卷可佐,应认被告卖予谢平治科邑公司之股票仅为5张 ,获利5万元奖金,加计被告提供身分证资料予陈智海作为 股票过户人头使用之对价所得1万元,共计获利6万元,原 审率认被告贩售科邑公司股票10张予谢平治,共计获利11万 元乙情(10+1=11),与卷内供述及非供述证据资料不符, 容有未合。被告罗德明上诉执此指摘原判决不当,为有理由 ,原判决关此部分既有可议而无可维持,自应由本院予以撤 销改判。 六、爰审酌被告明知金利丰资讯社未经主管机关许可而不得经营 证券业务,却仍受僱于金利丰资讯社之陈智海,向不特定人 贩售科邑公司股票,使国家规範证券业务、管理证券交易秩 序之目的有失衡之虞,并审酌其为受命担任招揽贩售股票之 工作,并非金利丰资讯社之负责人或管理干部,情节较轻, 复考量被告于侦查及法院审理中均坦承犯行,态度尚可,及 其犯罪之动机、目的、手段,兼衡被告在本案犯罪中非法经 营证券业务之期间、销售股票数量,暨被告自陈高中毕业之 智识程度、已婚与先生同住,目前从事打工,月收入约1万2 千元之家庭生活及经济状况等一切情状,酌情量处如主文第 二项所示之刑,并谕知易科罚金折算标準。 七、又被告为本案犯行后,刑法关于犯罪所得之没收及追徵等事 项,业已修正、增订刑法第38条至第38条之3等条文,于104 年12月30日修正公布,并自105年7月1日起施行,而修正后 刑法第2条第2项规定:「没收、非拘束人身自由之保安处份 适用裁判时之法律」,此条文为新旧法比较适用之準据法, 其本身无关行为可罚性要件之变更,故涉及没收事项时即应 逕行适用裁判时法律即现行法,毋须为新旧法比较。再按犯 罪所得,属于犯罪行为人者,没收之。但有特别规定者,依 其规定;前二项之没收,于全部或一部不能没收或不宜执行 没收时,追徵其价额,现行刑法第38条之1第1项前段、第3 项分别定有明文。查被告提供身分证资料作为过户股票之人 头而获得1万元之对价及被告从事本案非法经营证券业务期 间,每售出1张未上市股票即可获得1万元之奖金,其因而获 有5万元之奖金等情,业据被告供承在卷(见本院卷第48、 51页),是被告之犯罪所得共计6万元,虽均未扣案,仍应 依上开规定谕知没收,于全部或一部不能没收或不宜执行没 收时,追徵其价额。 八、末查被告罗德明前虽曾因违反证券交易法案件,经台湾桃园 地方法院以103年度金简字第1号判决判处有期徒刑3月,缓 刑2年确定,嗣缓刑期满,而缓刑之宣告未经撤销者,其刑 之宣告失其效力,自应认被告罗德明前亦未曾受有期徒刑以 上刑之宣告,有本院被告前案纪录表附卷足按。本院审酌其 因一时失虑而罹刑章,自始坦白承认,深切自省,信其经此 侦、审程序教训,当知所警惕而无再犯之虞,是本院综核各 情,因认所宣告之刑,以暂不执行为适当,爰谕知被告缓刑 2年,以启自新。 据上论断,应依刑事诉讼法第369条第1项前段、第364条、第299 条第1项前段,证券交易法第175条第1项、第44条第1项,刑法第 11条、第28条、第41条第1项前段、第74条第1项第1款、第38条 之1第1项、第3项,判决如主文。 本案经检察官黄建麒到庭执行职务。 中华民国106年9月27日 刑事第六庭审判长法官李丽珠 法官朱嘉川 法官邱忠义 以上正本证明与原本无异。 不得上诉。 书记官林心念 中华民国106年9月27日 附录本案论罪科刑法条全文: 证券交易法第44条 证券商须经主管机关之许可及发给许可证照,方得营业;非证券 商不得经营证券业务。 证券商分支机构之设立,应经主管机关许可。 外国证券商在中华民国境内设立分支机构,应经主管机关许可及 发给许可证照。 证券商及其分支机构之设立条件、经营业务种类、申请程序、应 检附书件等事项之设置标準与其财务、业务及其他应遵行事项之 规则,由主管机关定之。 前项规则有关外汇业务经营之规定,主管机关于订定或修正时, 应洽商中央银行意见。 证券交易法第175条 违反第18条第1项、第28条之2第1项、第43条第1项、第43条 之1第3项、第43条之5第2项、第3项、第43条之6第1项、 第44条第1项至第3项、第60条第1项、第62条第1项、第93 条、第96条至第98条、第116条、第120条或第160条之规定者 ,处2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台币180万元以下罚 金。 违反第165条之1或第165条之2準用第43条第1项、第43条之 1第3项、第43条之5第2项、第3项规定,或违反第165条之 1準用第28条之2第1项、第43条之6第1项规定者,依前项规 定处罚。 违反第43条之1第2项未经公告而为公开收购、第165条之1或 第165条之2準用第43条之1第2项未经公告而为公开收购者, 依第1项规定处罚。
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